Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (Az.: 5 AS 4/25) seine bisherige Rechtsprechung geändert und entschieden, dass Arbeitgeber das Gehaltsrisiko einer unwirksamen Kündigung nicht per Arbeitsvertrag auf Arbeitnehmer abwälzen dürfen.
In der Praxis enthalten viele Arbeitsverträge Klauseln, die den Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum zwischen einer arbeitgeberseitigen Kündigung und deren gerichtlicher Überprüfung ausschließen. Der Fünfte Senat des BAG hatte solche Klauseln noch im März 2023 für wirksam erachtet. Der Zweite Senat fragte daraufhin im Juni 2025 an, ob der Fünfte Senat an dieser Rechtsprechung festhalte.
BAG ändert seine Rechtsprechung
Der Fünfte Senat hat seine bisherige Rechtsprechung nun ausdrücklich aufgegeben:
Grundsatz bleibt: § 615 Satz 1 BGB, der den Anspruch auf Annahmeverzugslohn regelt, ist grundsätzlich vertraglich abdingbar. Es besteht jedoch eine Grenze beim Existenzschutz. Ein vollständiger Ausschluss für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirksamen Arbeitgeberkündigung ist nach § 134 BGB nichtig.
Das Gericht begründete dies damit, dass das Kündigungsschutzrecht nicht nur das Arbeitsverhältnis formal schützen soll, sondern vor allem das Arbeitsentgelt als wirtschaftliche Lebensgrundlage. Entsprechende vertragliche Ausschlussklauseln sind daher unwirksam.
Folgen für die Praxis
Für Arbeitnehmer: Stellt sich eine Kündigung als unwirksam heraus, besteht der Anspruch auf Nachzahlung des Gehalts für den gesamten Zeitraum des Kündigungsschutzprozesses – unabhängig davon, was im Arbeitsvertrag steht. Der Arbeitnehmer muss sich jedoch erzielten oder böswillig unterlassenen Zwischenverdienst (§ 615 S. 2 BGB, § 11 KSchG) anrechnen lassen, weshalb Bewerbungen oft zumutbar sind.
Für Arbeitgeber: Das volle finanzielle Risiko einer unwirksamen Kündigung verbleibt beim Unternehmen. Umso wichtiger ist eine sorgfältige rechtliche Prüfung vor Ausspruch einer Kündigung. Ebenso sollte man substantiiert argumentieren, dass der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens doch eine andere Beschäftigung hatte oder hätte finden können.
Handlungsempfehlung
Arbeitnehmer sollten bei Erhalt einer Kündigung die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage unbedingt einhalten, um ihre Ansprüche zu wahren. Arbeitgeber sollten bestehende Arbeitsvertragsklauseln überprüfen lassen und Kündigungen stets rechtssicher vorbereiten.
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